Interpelacja nr 37659

do prezesa Rady Ministrów

w sprawie aukcji na rozdysponowanie częstotliwości 5G

Zgłaszający: Paweł Szramka

Data wpływu: 03-12-2022

Niniejszą interpelację kieruję w sprawie przygotowań do przeprowadzenia aukcji na rozdysponowanie częstotliwości 5G.

Polska pozostaje jedynym krajem w UE, który nie przydzielił żadnych częstotliwości 5G, w szczególności z zakresu 3600 MHz. Dobitnie wynika to z ostatniego kwartalnego raportu przygotowanego przez Komisję Europejską w ramach 5G Observatory. To zaniechanie powoduje szkody nie tylko dla Skarbu Państwa, ale przede wszystkim dla polskich obywateli i przedsiębiorstw. Najwyższa Izba Kontroli już w poprzednich latach wyrażała zastrzeżenia wobec gospodarki częstotliwościami przez prezesa UKE. Jako kluczowe zarzuty podnosiła m.in. niski poziom realizacji wskaźników oraz brak strategii gospodarowania częstotliwościami.

W stanowisku z 11 lutego 2021 roku wskazał pan prezes, że aukcja 5G jest elementem większego planu i konieczna jest jak największa pewność, że „wszystkie elementy tego skomplikowanego otoczenia regulacyjnego są ze sobą spójne, aby operatorzy mieli zagwarantowaną jak największą stabilność działania w przyszłości.” Kluczowy w tym zakresie projekt ustawy zmieniającej ustawę o Krajowym Systemie Cyberbezpieczeństwa (UD68) pozostaje tymczasem wciąż na etapie prac w Kancelarii Prezesa Rady Ministrów. Z dużym prawdopodobieństwem także, już w dniu ewentualnego przydzielania częstotliwości będzie obowiązywała tzw. dyrektywa NIS2. Z jednej strony stanowi minimalne wymogi co do cyberbezpieczeństwa, które Polska będzie zobowiązana stosować, z drugiej strony daje pewne gwarancje praw dla podmiotów dotkniętych tymi wymogami.

Z kolei w sprawozdaniu z dnia 31 marca 2022 r. z wykonania planu z działalności prezesa UKE za 2021 r., prezes UKE wyjaśnił, co następuje: „W 2021 r. UKE opracował dokumenty niezbędne do ogłoszenia konsultacji aukcji w zakresie zależnym od kompetencji Urzędu. Ogłoszenie konsultacji aukcji pośrednio uniemożliwił wprowadzony w maju 2020 r. przepis ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2021 r. poz. 576, z późn. zm.), zgodnie z którym obligatoryjnym elementem rezerwacji częstotliwości dokonywanej po aukcji (a także projektu sentencji rezerwacji, który jest publikowany wraz z ogłoszeniem o aukcji) są wymagania dotyczące bezpieczeństwa i integralności infrastruktury telekomunikacyjnej i usług ustalone przez Prezesa UKE z uwzględnieniem rekomendacji i wytycznych Agencji Unii Europejskiej art. Cyberbezpieczeństwa, po zasięgnięciu opinii Kolegium art. cyberbezpieczeństwa. Aby określić w decyzji rezerwacyjnej przedmiotowe wymagania niezbędne są przepisy prawa, które dadzą podstawę do wprowadzenia takich zapisów. Obecnie w polskim porządku prawnym brak jest dokumentu rangi ustawowej, który stanowiłby taką podstawę. Podstawa do wprowadzenia przedmiotowych wymagań ma znaleźć się w nowelizacji ustawy z dnia 5 lipca 2018 r. o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa (Dz. U. z 2020 r. poz. 1369, z późn. zm.), zwanej dalej „UKSC”. Projekt nowelizacji UKSC jest na etapie prac legislacyjnych. Prezes UKE oczekuje z ogłoszeniem konsultacji aukcji do czasu przyjęcia przez Komitet Stały Rady Ministrów projektu nowelizacji UKSC. Brak nowelizacji UKSC jest bezpośrednią przeszkodą uniemożliwiającą rozpoczęcie konsultacji aukcji (https://bip.uke.gov.pl/sprawozdania/sprawozdanie-prezesa-uke-za-2021-r-,21.html).

Polska powinna także dokonać implementacji Europejskiego Kodeksu Łączności Elektronicznej do dnia 21 grudnia 2020 roku, więc blisko dwa lata temu. We wrześniu 2021 roku Komisja Europejska skierowała do Trybunału Sprawiedliwości UE skargę przeciwko Polsce, w związku z opóźnieniem w implementacji tego aktu. Pomimo upływu kolejnego półtora roku w sprawie projektu Prawa komunikacji elektronicznej (UC45) nie zostały jeszcze podjęte prace parlamentarne. Akt ten tymczasem wdraża procedury, które powinny być stosowane w toku aukcji i przetargów na częstotliwości, implementując obowiązkowe rozwiązania unijne.

Regulacje EKŁE, ustawy zmieniającej KSCu oraz NIS2 wprowadzają kluczowe zmiany do procesu przydziału częstotliwości, które muszą być uwzględnione już na etapie postępowania konsultacyjnego. Jest ono koniecznym elementem procesu zmierzającego do wydania decyzji i także w jego toku prezes UKE jest zobowiązany działać na podstawie obowiązujących przepisów prawa.

Przedmiotem konsultacji jest przy tym projekt konkretnego rozstrzygnięcia. „Zatem już w fazie konsultacji konieczne jest przedstawienie stanowiska organu prowadzącego konsultację, wyrażonego w projekcie rozstrzygnięcia. Nie wystarcza ogłoszenie konsultacji w sprawie, bez precyzowania projektu rozstrzygnięcia lub innego działania Prezesa UKE.” Zmiana projektu rozstrzygnięcia w najbardziej istotnych kwestiach wymaga ponownego przeprowadzenia postępowania konsultacyjnego. W takim wypadku wadliwe przeprowadzenie postępowania konsultacyjnego przez prezesa UKE będzie skutkować uchyleniem decyzji od samego początku i to bez możliwości jej poprawy przez sąd.

Zastosowanie norm jeszcze nieobowiązujących jest niedopuszczalne i koliduje ze słusznym interesem uczestników postępowania, chronionym przez art. 7 KPA. Stanowiłoby też naruszenie zakazu działania prawa wstecz. Tym samym należałoby je wprost rozpatrywać w kontekście art. 156 § 1 pkt 2 KPA. Miałoby przy tym charakter rażący, ponieważ „czynności zmierzające do wydania decyzji administracyjnej oraz treść załatwienia sprawy w niej wyrażona stanowią zaprzeczenie stanu prawnego sprawy w całości lub w części.” Prowadzenie postępowania w oparciu o nieobowiązujące jeszcze przepisy będzie działaniem bez podstawy prawnej, czyli bezprawnym, stanowiącym rażące naruszenie przepisu art. 7 Konstytucji RP stanowiącego zasadę praworządności.

W związku z zapowiadanym od kilku tygodni rozpoczęciem postępowania konsultacyjnego, proszę o odpowiedź na następujące pytania:

1. Czy Pan Prezes koordynuje z ministrem właściwym ds. cyfryzacji terminy prac nad nowelizacją ustawy KSC oraz uchwaleniem ustawy Prawo komunikacji elektronicznej, w kontekście oczekiwania przez Pana Prezesa na przyjęcie tych aktów prawnych?

2. Czy Pan Prezes koordynuje z ministrem właściwym ds. cyfryzacji przebieg prac związanych z przydzielaniem częstotliwości 5G w Polsce, w kontekście prac legislacyjnych nad nowelizacją ustawy o Krajowym systemie cyberbezpieczeństwa oraz uchwaleniem Prawo komunikacji elektronicznej?

3. Czy został wyznaczony przez Pana Prezesa ostateczny lub oczekiwany harmonogram przydzielenia częstotliwości 5G w Polsce?

4. Jakie ryzyka niesie zgodnie z obowiązującymi przepisami prowadzenie przez Pana Prezesa procedury zmierzającej do przydzielenia częstotliwości 5G z uwzględnieniem przepisów ustawy Prawo komunikacji elektronicznej przed ich wejściem w życie?

5. Jakie ryzyka niesie zgodnie z obowiązującymi przepisami prowadzenie przez Pana Prezesa procedury zmierzającej do przydzielenia częstotliwości 5G z uwzględnieniem przepisów ustawy zmieniającej ustawę o Krajowym systemie cyberbezpieczeństwa przed ich wejściem w życie?

6. Ponadto w przypadku wszystkich dotychczas przeprowadzonych postępowań selekcyjnych, wyniki oraz czynności z nimi związane, były przedmiotem skarg uczestników lub innych podmiotów. Istnieje więc bardzo duże prawdopodobieństwo, że podobnie będzie w przypadku tego postępowania aukcyjnego.

W związku z tym aktualne jest pytanie o to, czy Prezes UKE nie będzie zmuszony uwzględnić wniosek o unieważnienie aukcji i aukcję unieważnić?

7. W przypadku odmowy uwzględnienia wniosku o unieważnienie aukcji i zaskarżenia następnie decyzji Prezesa UKE do sądu, czy Prezes UKE może zapewnić, że decyzja ta zostanie utrzymana w sądzie, jako wydana prawidłowo, tj. zgodnie i na podstawie obowiązujących przepisów prawa?

8. Jakie będą konsekwencje w przypadku jednak stwierdzenia nieważności aukcji przez Prezesa UKE lub sądu z powodu prowadzenia aukcji na podstawie nieobowiązujących przepisów:

a) Czy będzie konieczne ponowne od początku przeprowadzenie postępowania aukcyjnego, w tym konsultacji?
b) Czy będą przysługiwały roszczenia odszkodowawcze do Skarbu Państwa dla przedsiębiorców z tytułu unieważnienia aukcji, np. związane z opóźnieniem komercyjnym świadczenia usług w technologii 5G dla klientów?

9. Czy Prezes UKE zasięgnął już opinii Kolegium, o którym mowa w art. 64 ustawy z dnia 5 lipca 2018 r. o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa (Dz. U. z 2020 r. poz. 1369 ze zm) (art. 115 ust. 1 pkt 10 p.t.)? Czy też dopiero zasięgnie takiej opinii? A jeżeli dopiero zasięgnie takiej opinii to, czy będzie jej zasięgał po przyjęciu przez Komitet Stały Rady Ministrów projektu nowelizacji UKSC, ale przed wejściem w życie tych przepisów, czy też dopiero po ich wejściu w życie?